Acusica

El “latino” (triste palabra francesa, apropiada hoy para la realidad que se describe) tiene muy interiorizada la ley, pero en sentido negativo: existe una especie de simpatía y camaradería hacia aquél que hace trampa, probablemente porque la ley, con eso de que desciende de lo alto, se considera más obra divina que humana: más imposición que acuerdo. Limita la libertad, señora de la época.

Aún resuenan los gritos de esa alemana que, aterrizado un vuelo en Barajas, voceaba a la tripulación mientras acusaba señalando a un español que se había puesto a hablar por el móvil con el avión en marcha. El único que no la oía era el del móvil…

No sacó la alemana en cuestión beneficio de la denuncia al español parlanchín, pues este ni siquiera dejó de hablar por su móvil. El pasaje ni se movió: si acaso se agitó en sus asientos ante el jaleo que estaba montando la “legal” alemana.

Sin embargo, en EE.UU. la denuncia o demanda qui tam se premia. Sobre ello nos hace pensar el artículo de Manuel Conthe en Expansión.

Todo empezó, como suele empezar, en el sector más innovador a la hora de experimentar nuevas prácticas: en el ejército. Así, década tras década, resulta que el self interest adamita -mal traducido como egoísmo al español- combinado con el temor a ser denunciado, sirven como mecanismo conformador del orden jurídico, a la más pura manera push. El señalar con el dedo tiene premio.

Esta es una visión descarnada del asunto: el denunciar porque hay recompensar por ello.

Pero ¿y el hacerlo por honor al bien, por motivos altruistas, sin esperar nada a cambio? Decía Kant (en Si el género humano se halla en progreso constante hacia mejor, 1798) con ocasión de sus reflexiones sobre el sentido de la Historia en referencia a la Revolución Francesa (sumatorio por excelencia de señalamientos, que luego acabó yéndose un poco de las manos y tomando forma de orgía sangrienta):

“Esto y la participación afectiva en el bien, el entusiasmo,

aunque como todo afecto en cuanto tal, merece reproche y, por lo tanto,

no puede ser aprobado por completo, ofrece, sin embargo, por mediación

de esta historia, ocasión para la siguiente observación, importante para la

antropología: que el verdadero entusiasmo hace siempre referencia a lo ideal,

a lo moral puro, esto es, al concepto del derecho, y no puede ser henchido por

el egoísmo. Los enemigos de los revolucionarios no podían con recompensas

de dinero alcanzar el celo tenso y la grandeza de ánimo que el mero concepto

del derecho insuflaba en aquellos, y el mismo concepto de honor de la vieja

aristocracia militar (un análogo del entusiasmo) cedía ante las armas de aquellos

que se habían entusiasmado por el derecho del pueblo al que pertenecían.

¡Y con qué exaltación simpatizó entonces el público espectador desde fuera,

sin la menor intención de tomar parte!”

¿Qué hay del whistle blowing en la empresa? Probablemente coincide su aceptación como noción positiva o altruista con la silueta de la denuncia negativa mencionada. Y es que, a fin de cuentas, lo de la ley del Oeste (en sus dos facetas) nos sigue sorprendiendo a este lado del océano.

Sin embargo, no hay que olvidar que el “Nuevo Mundo” se sitúa en el Occidente, en el atardecer. ¿Indicará ello destino y/o sentido?

¿Premiar la actitud proactiva en la empresa? ¿Incentivar a quien contribuya a la mejora del lugar en el que trabaja? ¿Fomentar la cultura del “sí se puede” y del “sí, debes” en la empresa? Preguntas que nos van surgiendo…

Dice Conthe:

Crónicas mínimas

El martes pasado se supo que los laboratorios GlaxoSmithKline han aceptado pagar al Ministerio de Justicia estadounidense 750 millones de dólares por las responsabilidades civiles y penales derivadas de haber producido en Puerto Rico varios medicamentos defectuosos financiados por la sanidad pública. Lo más llamativo de la noticia fue que la antigua responsable de calidad de los laboratorios, Cheryl Eckhard, percibirá 96 millones de dólares (esto es, el 16% de los 600 millones de indemnización civil). En efecto, la Sra. Eckhard, tras alertar sin éxito a la dirección de los laboratorios de los fallos que había detectado en su planta de Puerto Rico, fue poco después despedida y decidió demandar a su antigua empresa por las irregularidades que había constatado.

De Lincoln a la Ley Dodd-Frank

Su recompensa es consecuencia de la False Claims Act , que permite a los particulares entablar acciones legales contra quienes defraudan al Estado. Tales demandas, aunque secretas, son comunicadas a la Fiscalía. Si -como ocurrió en el caso de Glaxo- ésta las hace suyas, el denunciante (relator) recibirá una recompensa de entre el 15% y el 25% del importe obtenido por el Estado; si el Estado no hace suya la demanda pero el particular la mantiene y tiene éxito, éste recibirá entre el 25 % y el 30% de la indemnización que el Estado obtenga.


Esas demandas se conocen en Estados Unidos como qui tam, en alusión a la frase latina que las describía en la Inglaterra del siglo XIII, donde nacieron (“qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur“, esto es, “quien tanto en beneficio de nuestro señor el rey como de sí mismo en este asunto demanda”). La figura cobró nueva vida durante la Guerra Civil americana, cuando en 1863 el presidente Lincoln impulsó una nueva Ley basada en ese principio -la citada False Claims Acts-, para atajar los abusos de los proveedores del Ejército, que cobraban a precio de oro suministros defectuosos de mulas, carne y otras vituallas.

En 1943, durante la Segunda Guerra Mundial, el Gobierno se mostró sensible a los temores de sus proveedores e introdujo ciertas limitaciones (p. ej. que nadie pudiera demandar por falsedades ya conocidas por el Gobierno, salvo quien le proporcionó la información original). Pero en 1986, en tiempos de Reagan, ante los escándalos provocados por los precios astronómicos cobrados por ciertos suministros al Ejército (entre ellos, las famosas tapas de retrete de 700 dólares), la norma se volvió a endurecer.

La norma se ha extendido luego a ámbitos distintos de la contratación pública. La manifestación más reciente de esa tendencia ha sido la cláusula de la flamante Ley de reforma financiera americana -conocida como Dodd-Frank- que autoriza a la Comisión del Mercado de Valores (SEC) a pagar una recompensa -normalmente comprendida entre el 10% y el 30%- a quien le proporcione informaciones que conduzcan a una sanción superior a un millón de dólares.

Es cierto que las normas americanas provocan en ocasiones una litigiosidad excesiva, hasta el punto de que existen entidades especializadas de vocación especulativa que financian demandas multi-millonarias como si se tratara de proyectos de inversión. Pero también que, con ellas, las autoridades logran no sólo la colaboración interesada de los particulares para descubrir fraudes, sino también imbuir en los potenciales infractores un sano temor a ser delatados.

Los juristas españoles juzgan a menudo con desdén tales mecanismos, que consideran “propios de un régimen de Common Law muy ajeno a nuestra tradición jurídica”. Una reacción hostil de esa naturaleza fue la que suscitaron las “medidas de clemencia” (leniency programs) en la lucha contra los pactos colusorios, que, introducidas en España en 2007 por la nueva Ley de Defensa de la Competencia, eximen de sanción administrativa al primero de sus miembros que los denuncia. El propio presidente de la Comisión Nacional de la Competencia, D. Luis Berenguer, ha reconocido públicamente que criticó tales medidas hace años cuando era todavía eurodiputado, pero ahora las juzga muy eficaces.

Una hostilidad más contumaz es la de la Agencia de Protección de Datos (APD) contra los mecanismos de denuncia interna (whistleblowing), que la Ley Sarbanes-Oxley hizo obligatorios en 2002 para todas las empresas cotizadas en Estados Unidos, incluso las extranjeras. Supe de ella a principios de 2006, cuando el proyecto de Código Unificado de Gobierno Corporativo recomendó, como mecanismo de control interno, el establecimiento de ese tipo de líneas de denuncia. Al parecer, en febrero de aquel año, el Grupo de Trabajo creado por la Directiva Europea de Protección de Datos se mostró crítico con tales mecanismos en su Opinión WP117, por el riesgo de estigmatización que podrían sufrir dentro de la empresa las personas objeto de denuncias falsas.

En consecuencia, los responsables de la APD, poco sensibles al dicho de que “la verdad es la verdad, la diga Agamenón o su porquero”, se pronunciaron en contra de las denuncias anónimas. Yo discrepé de ese criterio, porque si las denuncias orales carecen de todo valor probatorio y sólo sirven para que el órgano que las recibe verifique y pruebe la infracción por sus propios medios, lo único relevante será la precisión y oportunidad de la denuncia, no si fue anónima o meramente confidencial. Por eso, en su versión final el Código no excluyó denuncias anónimas, cuya utilidad potencial deberá ser calibrada por quien las recibe.

Años más tarde, en su conocida respuesta a una consulta sobre sistemas de denuncia interna, el Gabinete Jurídico de la APD, sin otra base jurídica que la citada Opinión WP117, concluyó, sin embargo, advirtiendo con rotundidad que “será preciso que el sistema incluya los datos del denunciante, sin perjuicio del necesario deber de confidencialidad respecto a los mismos”.

Cito esa opinión de la APD no sólo porque, a mi juicio, carezca de suficiente base legal, sino porque es probablemente trasunto de ese frecuente e injustificado desprecio moral de muchos juristas europeos hacia mecanismos que, bien conocidos en Estados Unidos, crean incentivos económicos inteligentes para luchar contra el fraude y la criminalidad. Seamos desde luego respetuosos con las garantías constitucionales de los ciudadanos; pero no caigamos en un ultra-garantismo patológico que impida que la Justicia sea un servicio público eficaz.

Manuel Conthe. Presidente del Consejo Asesor de EXPANSIÓN y ‘Actualidad Económica’.

[email protected]

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